COVID 19 – RUPTURE CONVENTIONNELLE ET LICENCIEMENT

15 avril 2020

La faculté de licencier pendant la période de confinement :

 Le licenciement d’un salarié pour un motif non disciplinaire n’est pas à privilégier en cette période. Je crains en effet la clémence des Conseils des Prud’hommes chargés d’examiner les recours des salariés licenciés durant la période de l’état d’urgence sanitaire. Ainsi, une baisse de la performance commerciale depuis la mise en confinement ne pourra probablement pas faire l’objet d’un licenciement sans qu’il soit estimé que cette baisse soit liée à la période toute particulière que rencontre notre pays. De la même façon, une baisse très sérieuse d’activité du salarié en télétravail devra préalablement faire l’objet de plusieurs mises en garde avant d’envisager la rupture du contrat de travail du salarié. Il conviendra en conséquence de redoubler de prudence dans l’administration de la preuve des griefs faits aux salariés et dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement. Tout d’abord, le salarié doit bien entendu être convoqué à un entretien préalable ; pour cela, la lettre recommandée avec accusé de réception, la remise en main propre ou l’acte extrajudiciaire par huissier peuvent être utilisé. En cette période particulièrement perturbée, seul l’acte extrajudiciaire garantira l’employeur de ce que la convocation a bien été remise à son salarié. Cela est d’autant plus important qu’un délai minimum de cinq jours ouvrables doit être respecté entre la date à laquelle la notification est faite est celle de l’entretien préalable. Si cet entretien n’est pas obligatoire, l’épidémie actuelle et le risque d’infection ne doit pas pour autant être une cause incitant le salarié à ne pas se présenter à l’entretien pour lequel il est convoqué. Par voie de conséquence, je pense qu’il sera absolument nécessaire que l’employeur modifie les termes figurant habituellement dans les lettres de convocation pour rassurer son salarié sur les conditions dans lesquels se déroulera l’entretien : respect des distances, mise à disposition de gel hydroalcoolique, d’un masque et de gants. En outre, il peut également être précisé sur la lettre de convocation que l’attestation de déplacement dérogatoire exigée par les forces de l’ordre pour justifier du motif de non-respect de l’obligation de confinement prévoit expressément la possibilité de se rendre à une convocation administrative notamment. Dans l’hypothèse où le salarié sollicite le report de la date prévue pour son entretien préalable, deux cas de figure se présentent en fonction du motif disciplinaire ou non de la mesure de licenciement envisagée. Dans l’hypothèse d’un licenciement reposant sur des faits non fautifs, l’employeur ne prend pas de risque à reporter l’entretien sur la base d’une demande écrite du salarié. En effet, le délai de cinq jours ouvrables commencera à courir à compter de la présentation de la première convocation ; néanmoins, il devra supporter la rémunération du salarié plus longtemps et l’aviser, en temps utiles et par tous moyens, des nouvelles dates et heures de l’entretien. S’agissant de faits susceptibles de caractériser une faute grave, l’employeur doit agir dans l’urgence ce d’autant plus ce que le salarié est fréquemment mis à pied à titre conservatoire ; en outre, la faute grave empêche par nature le maintien du salarié au sein de l’entreprise. En outre, un nouveau délai de cinq jours ouvrables entre la seconde convocation et l’entretien préalable initial devra être respecté étant rappelé que la seconde convocation doit intervenir dans le délai de deux mois à compter de la date à laquelle l’employeur a eu connaissance des faits fautifs ;enfin, le délai d’un mois qui doit être respecté pour sanctionner le salarié en application des dispositions de l’article L 1332-2 du code du Travail, court à compter de la date de la première présentation de la première lettre de convocation. Ainsi, dans l’hypothèse où l’employeur envisage un licenciement pour faute grave de son salarié, il me semble que le report de l’entretien préalable est à proscrire. Concernant le déroulement de l’entretien préalable, il a normalement lieu à l’endroit où le salarié exécute son travail ou au siège de l’entreprise. Compte tenu de la situation actuelle, une visioconférence pourrait-elle être organisée ? Sans vous présenter en détail les jurisprudences que j’ai trouvées sur le sujet, cette solution paraît dangereuse compte-tenu du nombre d’exigences qu’elle imposerait à l’employeur ; il devrait ainsi être en mesure de prouver : 

  • que ce procédé n’a pas été imposé au salarié mais qu’il était une simple faculté,
  • que le salarié y avait donné son accord préalable, express et non équivoque (par écrit),
  • que le système de visioconférence n’a procédé à aucun enregistrement,
  • que le système ait été paramétré pour permettre au salarié d’être assisté à distance par un conseiller,
  • que le salarié ait pu s’assurer que personne n’assistait l’employeur en catimini

 S’agissant enfin de la notification de la mesure de licenciement, ainsi que je l’ai déjà dit à propos de la convocation, seul l’acte extrajudiciaire par huissier me semble garantir les intérêts de l’employeur et du salarié dans la mesure où il donnera date certaine à la notification. Il résulte par conséquent de tout ce qui précède que seuls les licenciements pour sanctionner des faits fautifs et notamment des fautes graves peuvent être envisagés durant la période de l’état d’urgence sanitaire que nous connaissons. 

 Sur la faculté de convenir d’une rupture conventionnelle d’un contrat de travail :

 L’état d’urgence sanitaire actuelle n’empêche pas les employeurs et les salariés d’envisager une rupture conventionnelle du contrat de travail. Toutefois, la phase d’homologation par la directe semble poser difficulté. En effet, il résulte des dispositions combinées des articles 6 et 7 de l’ordonnance du 25 mars 2020 que « les délais à l’issue desquels une décision ou un avis des administrations de l’État peut ou doit intervenir ou est acquis implicitement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020 sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire. Le point de départ des délais de même nature qui aurait dû commencer à courir pendant la période de l’état d’urgence sanitaire est reporté jusqu’à l’achèvement de celle-ci ». En d’autres termes, cela signifie que les demandes d’homologation qui auraient été adressées à la DIRECCTE avant le 12 mars voient leurs délais suspendus jusqu’au terme de la période de confinement. Les demandes d’homologation qui lui auraient été adressées pendant cette période ne pourront quant à elles être examinées qu’à l’issue de la période de confinement, ce qui signifie que la durée d’examen de 15 jours ne débutera qu’à compter de la date de levée de l’état d’urgence sanitaire. Dès lors, il est permis de s’interroger sur l’utilité d’avoir à envisager une rupture conventionnelle dans la mesure où les délais impartis à l’administration sont en l’état actuel des choses suspendues. J’ai néanmoins trouvé sur Internet l’article d’un confrère qui indiquait que certaines DIRECCTE ne respectaient pas le texte de l’ordonnance et continuaient au cas par cas à examiner les demandes d’homologation qui leur étaient adressées. 

Je suis pour ma part particulièrement circonspect par cette situation qui poserait la question de la légalité des homologations accordées (ou des refus opposés) alors que le texte de l’ordonnance est parfaitement explicite en ce qu’il s’applique à l’ensemble des « administrations de l’État, aux organismes de droit public ainsi qu’aux organismes de sécurité sociale » (article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020).